ההגנה על זכויות יוצרים

אחד מהמאפיינים המרכזיים בבחינת איכותו של משטר קניין רוחני במדינות השונות הוא היכולת של המדינה להגן על זכויות יוצרים ולאכוף אותן בשורה של תעשיות – תוכנה, מוסיקה, סרטים, ספרים, עיצובים וכיוצ"ב. תעשיות אלה מהוות, את הביטוי המובהק ביותר של הקניין הרוחני, שכן כל התוצרים הם תוצאה של פעילות אינטלקטואלית. בשל הקלות הבלתי נסבלת של היכולת להעתיק באופן בלתי חוקי תוכנות, סרטים ומוסיקה, תעשיות אלה פגיעות ביותר לפיראטיות ומכאן הצורך הברור בהגנתן. בנוסף, משטר קניין רוחני נבחן באכיפת החוק כנגד זייפני סחורות ומותגים.

המסגרת החוקית – חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007

במאי 2008 נכנס לתוקפו חוק זכות יוצרים חדש, שהחליף את הפקודה המנדטורית משנת 1911. החוק החדש נועד ליצור את "האיזון הנדרש בין הצורך ביצירת תמריץ הולם ליצירה, בדרך של הענקת זכויות כלכליות ביצירות, לבין הצורך לאפשר לציבור להשתמש ביצירות לשם קידום התרבות והידע, כל זאת תוך שמירה על חופש הביטוי וחופש היצירה והבטחת תחרות חופשית והוגנת". ¹

בשמונה השנים שחלפו מאז נכנס החוק החדש לתוקף, בתי המשפט נדרשו לאותה נקודת איזון שבין הצורך לתגמל ולתמרץ יוצרים, לבין הצורך לאפשר לציבור גישה ליצירות לשם קידום התרבות והידע ומתן אפשרות לתחרות הוגנת.

בפרק זה נסקור את פרשנות החוק בידי בתי המשפט בישראל בשורה של תעשיות ונציע כיצד יש לתקן, לדעתנו, את הדין על מנת לשמור על האיזון שבבסיסו.

ההגנה על תוכנות מחשב ואפליקציות

תוכנת מחשב היא יצירה המוגנת בזכויות יוצרים. ² זכות היוצרים מעניקה הגנה על ביטוי של רעיון יצירתי, מקורי, שפותח על-ידי בעל זכויות היוצרים, לרוב לאחר השקעה רבה של משאבים וזמן הכוללים תכנון, איפיון וכתיבת קוד התוכנה. התוכנות המודרניות נדרשות להיות מסוגלות לתקשר עם אפליקציות רבות של חומרה ותוכנה אחרות. לפיכך, מלאכת הפיתוח נעשית מורכבת יותר ויותר עם השנים. הגנה באמצעות מונופולין על פרי הפיתוח הינה, אם כן, אמצעי ותמריץ חשוב להמשך ההשקעה של חברות המפתחות תוכנה.

³בעבר הגנת זכות היוצרים בתחום התוכנה התמקדה בזכות "העתקה" שמסורתית נחשבת לזכות הכלכלית המהותית שניתנה לבעל זכות היוצרים. זכות זו הגנה ועדיין מגנה כנגד העתקות פיזיות של תוכנות עג"ב תקליטורים ודיסקים, ובעיקר משחקי מחשב וקונסולות משחק.

כיום עם המעבר למחשוב ענן (cloud computing) פחות תוכנות מועתקות פיזית, ועיקר ההפרות מתבצעות בפלטפורמות און-ליין, כשמשתמש מיומן מאפשר למשתמשים אחרים גישה לא מורשית לתוכנות המוגנות בזכויות יוצרים.

המענה שנותן חוק זכות יוצרים להפרות אלו הוא באמצעות הזכות החדשה "העמדה לרשות הציבור." ⁴ עפ"י רוב כשגורם לא מורשה פורץ תוכנה מוגנת ומעלה קישור לתוכנה באתר הנגיש לציבור הרחב או למשתמשים אחרים, מבוצעות מספר הפרות: (1) העתקת / הורדת התוכנה למחשב לצורך פריצתה היא הפרה של זכות העתקה. (2) העמדת קישור לתוכנה הפרוצה היא הפרת זכות העמדה לרשות הציבור (3) הרצת תוכנה לא מורשית לצורך השימוש בה דורשת את אחסונה הזמני בזכרון העבודה של המחשב (RAM) ודי ביצירת העותק הזמני כדי להוות העתקה מפרה. ⁵

הוראה נוספת וחשובה בהיבט ההגנה על תוכנות היא הרחבת מעגל המפרים גם כלפי המפר העקיף. המפר העקיף הוא מי שעושה שימוש מסחרי בעותק מפר של יצירה מוגנת. ⁶

עפ"י החוק, החזקה של עותק מפר למטרה עסקית ובידיעה שמדובר בעתוק מפר, היא הפרה עקיפה של זכות היוצרים. חשוב לציין שעותק מפר אינו בהכרח עותק לא חוקי, גם תוכנה שרשיון בה נרכש כדין, אך השימוש בה נעשה שלא עפ"י תנאי הרשיון, יכולה להיחשב לעותק מפר והמשך השימוש בה מהווה הפרה. בפסק דין שניתן לאחרונה, נקבע שחברה שנתנה שירותי תמיכה טכנית למשתמשים של תוכנה מוגנת, ביצעה הפרה עקיפה של זכות יוצרים.

"די בהחזקת עותק מפר של התוכנה לשם שימוש מסחרי כדי להוות הפרה עקיפה לפי סעיף 48(3) לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007, האוסר על "החזקה למטרה עסקית" של "עותק מפר", בידיעה שהוא מפר." ⁷

כדי להוכיח קיומה של הפרה עקיפה על בעל הזכות להוכיח את התנאים המצטברים הבאים:

1. קיומו של עותק מפר
2. שימוש מסחרי אסור בהתאם לתנאי הסעיף בעותק המפר.
3. ידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית בעת ביצוע המעשה שמדובר בעותק מפר. ⁸

התנאים המצטברים שנקבעו בחוק,יוצרים, לטעמנו, איזון ראוי בין הצורך לאפשר לבעל הזכות להיפרע ממי שנהנה מפירות ההפרה (גם אם לא הפר באופן ישיר), לבין הצורך להגן על מי שהתגלגל לחזקתו עותק מפר מבלי ידיעתו הממשית או הקונסטרוקטיבית (מפר תמים).

על מנת למנוע את אי הבהירות הקיימת בפסיקת בתי המשפט ביחס להפרה העקיפה, אנו ממליצים לתקן את החוק ולאמץ את ההסדר הקבוע בארה"ב ⁹ והמכונה נוהל "הודעה והסרה" .

על-פי הנוהל שאומץ בחלק מפסקי הדין שנתקבלו בבתי המשפט השלום והמחוזיים, מנהלי אתר אינטרנט לא יישאו באחריות לעוולה שבוצעה באתר שבניהולם, אם בוצעה אליהם פניה ישירה ביחס לחומר החשוד כמפר והם הסירו אותו בתוך זמן סביר. ¹⁰

עד לתיקון החוק, אנו ממליצים למי שמקים, או מפעיל, אתר בו משתמשים אחרים יכולים לשתף או להעלות תוכן, לקבוע באמצעות הסכמי המשתמש את כללי יישום נוהל הודעה והסרה באתרו. קיומו של נוהל סדור באתר יכול וימנע טענות הפרה, או להרחיק את בעל האתר מאחריות במקרה שתוכן מפר זלג לאתרו.

אנו ממליצים למי שמקים, או מפעיל, אתר בו משתמשים אחרים יכולים לשתף או להעלות תוכן, לקבוע באמצעות הסכמי המשתמש את כללי יישום נוהל הודעה והסרה באתרו. קיומו של נוהל סדור באתר יכול וימנע טענות הפרה, או להרחיק את בעל האתר מאחריות במקרה שתוכן מפר זלג לאתרו.

תעשיית המוסיקה והסרטים

התקדמות הטכנולוגיה ובעיקר אתרי שיתוף הקבצים והשימוש בענן ממשיכים לאתגר את תעשיית המוסיקה והסרטים ואת המודלים הכלכליים על-פיהם תעשיות אלה מתנהלות.

זכות יוצרים קיימת ביצירות מוסיקליות וביצירות קולנועיות. בדומה לתוכנות, עיקר ההפרות נעשות כיום און-ליין, ולכן עיקר מאמצי האכיפה שנעשו, הופנו לא רק כלפי המפר הישיר (מי שיצר את העותק המפר), אלא גם כלפי מי שמנגיש את העותק המפר לציבור קרי ספקיות אינטרנט ומתווכי רשת שונים.

בשני תיקים עקרוניים, שהתנהלו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, נתקבלו בשנת 2015 פסיקות סותרות לכאורה. לכן אי-הבהירות השוררת ביחס ליכולת לפעול כנגד ספקי אינטרנט ומתווכי רשת המאפשרים גישה לאתרים מפרים או לחומר מפר, צפויה להמשך עד שמחוקק יפעל להסדרת הענין.

בקשה לצווים חוסמים כנגד ספקיות אינטרנט

בפסק-דין חשוב של השופט הבכיר (בדימוס) גדעון גינת ¹¹ , נקבע סעד כנגד צדדים שלישיים, ספקיות האינטרנט בישראל, שהורה להן לחסום את הגישה לאתר unidown שהיווה פלטפורמה להמרת תכני מוזיקה מאתר YouTube לקבצי MP3 להורדה.

בית המשפט קבע, שהחלטה לתת סעד כנגד צדדים שלישיים עולה בקנה אחד עם החלטות דומות שנתקבלו באנגליה, ושאין מניעה להוציא צו חוסם כנגד ספקיות האינטרנט גם אם הדבר לא הוסדר בחוק. ארגון זיר"ה (זכויות יוצרים ברשת האינטרנט) וחברות הפקה ושידור שונות, ניסו למנף את ההחלטה שקיבל בית המשפט המחוזי בענין פרפורי לעיל, ולהביא לחסימת האתר פופקורן טיים, המספק שירות פופולארי לצפיה בסרטים ובתוכניות המוגנות בזכויות יוצרים.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט אלטוביה מגן) דחה בהליך ביניים את בקשת בעלי הזכויות לצווים כנגד ספקיות האינטרנט. ¹² בית המשפט קבע שחרף ההחלטה שניתנה בענין פרפורי, אין ההחלטה כובלת את בית המשפט כתקדים. לעומת זאת, בית המשפט יישם כתקדים החלטה קודמת של בית המשפט העליון בה נקבע שאין להוציא צווים כנגד צדדים שלישיים מקום שאין לנפגע עילה ישירה כנגד אותו צד שלישי. ¹³ בקשת רשות ערעור של בעלי הזכויות לבית המשפט העליון . ¹⁴

משמעות הדברים היא שקיימת אי-בהירות רבה באשר ליכולת לפעול כנגד מי שנחשבות ל"מונע הנזק הזול". זהו מצב בלתי נסבל בו בעלות הזכות ביצירה קולנועית או מוסיקלית למעשה מופקרות מבלי יכולת לממש את זכויותיהן ביצירה.

לטעמנו, טיפול נכון בסוגיה זו מצריך מצד אחד אימוץ כללים דומים לנהוג באירופה ובארה"ב באשר לאפשרות להוציא צווים חוסמים כנגד ספקיות אינטרנט שכשלו בהסרת תוכן מפר בהתאם לנוהל הודעה והסרה.

מצד שני, יש לאפשר מנגנונים שימנעו ניצול לרעה של הזכות באמצעות הסדרת סייגים לזכות כמו "חריג השימוש פרטי" (private use exception). פטור השימוש הפרטי שנקבע בדרקטיבה האירופית, ¹⁵ מאפשר למשתמש בעותק חוקי של תוכן מוגן להעתיק, או להמיר, תוכן שנרכש כדין לפורמטים אחרים, מבלי שהדבר ייחשב להפרה, וכל עוד זה נעשה לשימושו הפרטי. לדוגמא, המרה של שיר מתקליטור שנרכש כדין לקובץ MP3, או פורמט מוזיקלי אחר שניתן לשמיעה במכשיר הנייד. פטור לשימוש פרטי יהווה איזון ראוי בין הצורך להגן על בעלת הזכות מפני הפרה מסחרית המונית של תוכן מוגן, לבין זכות הציבור לגשת לתוכן.

פטור לשימוש פרטי יהווה איזון ראוי בין הצורך להגן על בעלת הזכות מפני הפרה מסחרית המונית של תוכן מוגן, לבין זכות הציבור לגשת לתוכן.

למידע נוסף על עורך דין מקצועי בקניין רוחני, תחום הפטנטים וסימן מסחרי, היכנסו וצרו איתנו קשר >>>

ההגנה על מותגים מסחריים

כיום יותר מבעבר, האינטרנט מאפשר גישה נוחה, מהירה וזולה המקשרת לא פעם בין יצרן מפר זכויות לבין יבואן פוטנציאלי המעוניין להחדיר לשוק המקומי מוצרים הנחזים או המחקים מותגים מצליחים המוגנים בזכויות יוצרים ו/או בסימני מסחר. תופעת זיופי המותגים המסחריים בישראל הולכת וצוברת תאוצה ומאיימת על המגזר העסקי. אמנם מינהל המכס ברשות המיסים נאבק בהברחות סחורות מזוייפות, במסגרת פעילותו באכיפת דיני היבוא לישראל, אך קצרה ידו מלטפל בכל היקף התופעה.

הפצת המוצרים המזוייפים והניסיונות לייבא ארצה סחורות המפרות זכויות קניין הרוחני פוגעים הן בבעלי הזכויות הקניינית באותם המוצרים והן בכלכלת ישראל, המפסידה הכנסות ותשלום מס אמת. יתרה מזאת, הנפגעים העיקריים הם ציבור הצרכנים, הרוכשים ממיטב כספם מוצרים מזוייפים אשר עלולים לפגוע בהם ובבריאותם.

אילו מוצרים מזוייפים?

הרשימה ארוכה וכוללת אופנה, פרפומריה, מוצרים רוקחיים, מדבקות, נעליים, משקאות חריפים, צעצועים וכיו"ב.

האכיפה כנגד מפרים

בהתאם לסעיפים 200א בפקודת המכס [נוסח חדש], וסעיף 65 בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007, יחידות המכס בנמלים ובמעברים מוסמכות לעכב סחורה החשודה כסחורה המפרה סימני מסחר או זכויות יוצרים למשך של שלושה ימים.

בהתאם לנהלי המכס, יחידת התפיסות במכס רשאית לפעול בהתאם לאחת משתי הדרכים הידועות בכינויין "נוהל קצר" ו"נוהל ארוך".

עפ"י הנוהל הקצר, המופעל עפ"י רוב במקרים בהם הסחורה שנתפסה היא בכמות קטנה, או שעלות השמדת הסחורה היא זניחה, יחידת התפיסות פונה לבעל הזכות או לב"כ בדרישה שייספק בידה בתוך שלושה ימי עסקים (הניתנים לארכה של שלושה ימי עסקים נוספים), חוות דעת המבוססת על צילומי הסחורה או על דוגמיות, שהסחורה שנתפסה היא אכן סחורה מפרה. רשויות המכס ישמידו את הסחורה ללא הוצאות נוספות, במידה ובעל הזכות יספק את חוות הדעת האמורה, וכן כתב התחייבות ושיפוי להצטרף כנתבע במידה והיבואן יתבע את רשויות המכס ויימצא בהחלטה שיפוטית שהסחורה לא הפרה זכויות בדין.

במקרה שבחר המכס להפעיל את הנוהל הארוך, יידרש בעל הזכות להמציא בתוך שלושה ימי עסקים ערבות בנקאית בשווי שיקבע המכס ובתוך עשרה ימים להגיש תביעה לבית המשפט המוסמך כנגד היבואן המפר. עפ"י הפרקטיקה הנוהגת במכס, כנגד הפקדת הערבות המכס ייתן את פרטי היבואן לבעל הזכות לצורך ניהול מו"מ במטרה לייתר את הצורך בהגשת תובענה. הסכם בין היבואן לבין בעל הזכות דורש את אישור אגף המכס במשרד האוצר.

הקשיים באכיפה כנגד יבואנים מפרים

על אף מאמצי יחידות התפיסה בנמלים ובמעברים היבשתיים לישראל למנוע ייבוא מוצרים מפרים לישראל, פעמים רבות נמנעים בעלי הזכויות מלפעול כנגד המפר בשל קשיי האכיפה והגבייה כנגד המפרים בישראל. התוצאה היא שהיבואן מקבל לידיו את הסחורה המפרה ויכול לסחור בה ללא מגבלה או עונש.

מציאות זו בה החוטא יוצא נשכר מתאפשרת, בין היתר, בשל כך שסחורות מפרות רבות מיובאות על-ידי יבואנים תושבי יהודה ושומרון אשר אינם מורתעים מניהול הליכים כנגדם בישראל, וכן בשל הקושי להוציא לפועל פסקי דין כנגד חייבים.

יש לזכור שכאשר נתפסת סחורה מזוייפת בהיקף גדול, בעל הזכות נדרש להפקיד ערבות בנקאית שעשויה להיות בשווי של עשרות אלפי שקלים, זאת רק כדי לקבל את פרטי היבואן המפר. רק לאחר שקיבל את הפרטים והוא כבר מושקע בהליך, הוא יכול לכלכל את צעדיו באשר לכדאיות הפשרה אל מול הגשת התביעה.

עובדה זו, מנוצלת בידי יבואנים מפרים רבים. לא פעם יבואן מפר מעריך שעלות האחסנה וההשמדה של סחורה מסוימות, תהא גבוהה בהשוואה להוצאות המשפטיות ולפיצוי הכספי שצפוי לקבל בעל הזכות אם יחליט להגיש כנגדו תביעה. לכן, היבואן ימנע מלנהל מו"מ עם בעל הזכות, במטרה לגרום לבעל הזכות להתפשר ולשלם בעצמו עבור ההשמדה האחסנה. התוצאה היא שבעל הזכות שהשקיע בפיתוח מותג ומוניטין וברישום סימני מסחר בישראל נאלץ לשלם שוב והרבה כדי לממש את זכותו להגן על זכויותיו.

על מנת לשפר את האכיפה מומלץ לנקוט בכמה שינויים:

1. לתקן את החוק כך שיבואנים שנתפסו כיבואנים של סחורות מפרות יידרשו להפקיד ערבות בנקאית במכס כתנאי ליבוא סחורה בעתיד. ערבות זו תחולט במידה וייבאו סחורות מזוייפות בעתיד.
2. להגביר את האכיפה האזרחית והפלילית כנגד יבואנים של סחורות מזוייפות גם לאחר שאלה נכנסו לישראל. על משטרת ישראל ומשרד הכלכלה להקצות לכך תקנים שיאפשרו זיהוי של סחורות מזויפות.
3. יש להעלות את רף הענישה והפיצויים הנפסקים בבתי המשפט כנגד יבואנים מפרים.

---

^{1. דברי ההסבר להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"א-2005, הצ"ח 196, י"ג בתמוז התשס"ה, 20.7.2005 ע' 1116↩}

^{2. בסעיף 1 בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007, נקבע שיצירה ספרותית כוללת, בין היתר, תוכנות מחשב↩}

^{3. סעיף 11(1) בחוק זכות יוצרים התשס"ח-2007.↩}

^{4. סעיפים 11(5) ו- 15 בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007↩}

^{5. ת"א 2042-08 וויזקום תקשורת נ' טל-יד מצויינות ואח', (2.4.2013) פורסם ב"נבו", פסקה 31 בעמ' 26 סעיף 48 בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 ↩}

^{6. סעיף 48 בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007↩}

^{7. ת"א 2042-08 וויזקום תקשורת נ' טל-יד מצויינות ואח', (2.4.2013) פורסם ב"נבו", פסקה 31 בעמ' 25↩}

^{8.טוני גרינמן, זכויות יוצרים, הוצאת "איש ירוק", (מהדורה שניה) 2009, עמ' 670-669↩}

^{9. The Digital Millennium Copyright Act (DMCA)↩}

^{10. ת"א (מחוזי ת"א) 1559/05 חמדה גלעד נ' נטוויז'ן בע"מ עמ' 5 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 23.7.2009↩}

^{11. ת.א. 33227-11-13 אן. אם. סי. יונייטד אנטרטיינמנט בע"מ נ' Bloomberg Inc., ואח', 12.5.2015, פורסם ב"נבו" (להלן: "ענין פרפורי") ↩}

^{12. תא (ת"א) 37039-05-15‏ ‏ זיר"ה (זכויות יוצרים ברשת האינטרנט) בע"מ נ' פלוני אלמוני ואח', 1.7.2015, פורסם ב"נבו"↩}

^{13. רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי. טי. סי. [1995] החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ 25.3.2010, פורסם ב"נבו" (להלן: "עניין מור")↩}

^{14. רע"א 5535/15 זירה (זכויות יוצרים ברשת האינטרנט בע"מ ואח' נ' פלוני אלמוני, 24.9.2015, פורסם ב"נבו".↩}

^{15. Article 5(b) Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society↩}