מתי נכון ורצוי להקים חברה בע"מ?

יזמים רבים עומדים בפני הדילמה האם ומתי נכון להקים חברה בע"מ. השיקולים אותם יש לשקול ולאזן בבחינת כדאיות הקמת חברה לעומת חלופות אחרות כגון עוסק מורשה, נחלקים לשלושה סוגים עיקריים:

שיקולים משפטיים

התאגדות כחברה מוגבלת במניות, ככלל, מעניקה לבעלי המניות בה שכבת הגנה משפטית הקרויה "מסך התאגיד". המשמעות היא שחובות ותביעות, הנובעות מן הפעילות העסקית או קשורות בה, חלות על החברה, שהינה ישות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה, ולא על בעלי המניות באופן אישי.

לכלל זה ישנו חריג הקבוע בחוק ובפסיקת בתי המשפט המכונה "הרמת מסך התאגיד". חריג זה מאפשר, בנסיבות מסוימות (כגון מרמה, הפרת אמונים וכדומה של בעלי המניות בחברה), לתבוע ולחייב את בעלי המניות של החברה באופן אישי בגין אחריות אשר במהלך הדברים הרגיל הייתה משויכת לחברה. למרות הנטייה להרחיב את קשת המקרים בהם יתאפשר להרים את מסך התאגיד, מצב זה הינו עדיין החריג לכלל.

שיקולי מיסוי ורגולציה

כל מיזם עסקי שואף להפחית את חבויות המס שלו למינימום וכך גם את החובות הרגולטוריות שחלות עליו. לכל תצורת פעילות עסקית ישנם יתרונות וחסרונות יחסיים מבחינת היבטי המיסוי והרגולציה של הפעילות.

ככלל, היקף המחזור הכספי והרווח הנקי הנצפה של הפעילות העסקית הינם מדדים חשובים לשקילת הכדאיות להקמת חברה, והם מהווים תשתית לתכנון מס שיאפשר מזעור חבויות ויצדיק נשיאה בנטל הרגולטורי המוגבר, וההוצאות הנלוות המוטלות על חברה (כגון ניהול הנהלת חשבונות כפולה, דיווחים ותשלום אגרות לרשם החברות וכיוצ"ב).

בהקשר זה, מומלץ מאוד להיוועץ ברואה חשבון מוסמך בזמן אמת, על מנת לאמוד באופן מקצועי ושקול את כדאיות הקמת חברה בנסיבות העניין.

שיקולים עסקיים

תחום העיסוק של מיזם, מאפייני השוק בו הוא פועל, מטרותיו הטקטיות והאסטרטגיות והתוכנית העסקית שלו, לכולם יש חשיבות בשיקולי הכדאיות להקמת חברה.

כך, למשל, סטארט-אפ המתכנן לבצע גיוסי משקיעים, יתקשה לגייס אם לא יתאגד כחברה, בין היתר, בשל פוטנציאל גמישות, גיוון ומורכבות מבנה הבעלות שצורת התאגדות זו מאפשרת לעומת שותפות או עוסק מורשה (כגון סוגי מניות רבים שלכל אחד מהם זכויות שונות בתכלית). לסיכום נקודה זו, הנוהג המקובל באופן אוניברסלי בתחום פעילות זה הוא לפעול באמצעות חברה. בתחומי פעילות ושווקים מסוימים להתאגדות כחברה ישנם גם יתרונות בהיבטים שיווקיים של הפעילות.

החובות החלות על בעלי התפקידים בחברה

החקיקה ופסיקת בתי המשפט מטילים על בעלי מניות בחברה, וכן על דירקטורים בדירקטוריון חברה ונושאי משרה אחרים בה, חובות רבות, אשר לעיתים המודעות אליהן מועטה. בנוסף, גם תקנון החברה עשוי להטיל חובות מסוימות על בעלי מניות, דירקטורים ונושאי משרה בחברה. להלן מספר דוגמאות לחובות כאמור המבוססות בהוראות החוק:

חובות בעלי מניות

על בעל מניות בחברה, מוטלת, בין היתר, החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים, ולהימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה.

חובות דירקטורים ונושאי משרה

על דירקטורים ונושאי משרה אחרים בחברה מוטלת חובת אמונים לחברה הקובעת שעליהם לנהוג בתום לב ולפעול לטובתה, ובכלל זה להימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידם בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלהם או לבין ענייניהם האישיים; להימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה; להימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמם או לאחר ועוד.

חובות דיווח

על חברה פרטית חלות חובות דיווח מרובות לרשם החברות, כגון חובת הגשת דיווח שנתי, דיווח על העברת או הקצאת מניות בחברה, דיווח על שינויים בדירקטוריון החברה, דיווחים על שינוי במבנה הון המניות של החברה, דיווח על שינויים בתקנון החברה, שינוי כתובת ועוד. בנוסף, מוטלות על החברה חובות דיווח לרשויות המס על פי דין.

חשיבותו של התקנון

בהקמתן , חברות רבות מגישות לרישום תקנון חברה שלדי וקצר ביותר הכולל אך ורק את ההוראות המחויבות על פי הדין על מנת לאפיין החברה כחברה פרטית, וזאת לעתים תכופות במטרה לחסוך בעלויות שירותים משפטיים בעת הקמת החברה ו/או לקצר את פרק הזמן עד לרישום החברה.במקרים מסוימים, גישה זו עלולה להיות בעוכרי החברה ובעלי מניותיה בהמשך חייה ופעילותה. התקנון הוא חוזה לכל דבר בין בעלי המניות והחברה, ומטרתו להסדיר את היחסים והחבויות בין כל הצדדים על מנת לאפשר פעילות תקינה, מסודרת ומעוטת כשלים של החברה, ולפיכך השלכותיו המשפטיות הן כבדות משקל.לכן, על תקנון חברה להיות מפורט דיו על מנת שניתן יהיה לנהל על פיו בבהירות את ענייני החברה, אסיפת בעלי המניות והדירקטוריון שלה.

כמו כן, על התקנון לכלול מנגנונים משפטיים סדורים, שמטרתם למזער את הסיכון לפגיעה בחברה ופעילותה כתוצאה מחילוקי דעות וסכסוכים בין בעלי מניות ו/או דירקטורים, כגון: זכויות קדימה לבעלי מניות החברה לרכישת מניות המוצעות למכירה על-ידי בעלי מניות אחרים ו/או לרכישת מניות המוצעות על-ידי החברה לרכישה לצדדים אחרים (כגון משקיעים); זכות הצטרפות של בעלי מניות לעסקת מכירת מניות של בעל מניות אחר; זכות בעלי מניות הרוב לכפות על בעלי מניות המיעוט מכירת מניותיהם בחברה במסגרת עסקת מכירת מניות של בעלי מניות הרוב; מנגנון BMBY (BUY ME BUY YOU) למתן אפשרות, לשני בעלי מניות או שתי קבוצות של בעלי מניות, לרכוש את מניות האחר בהתקיים תנאים מסוימים.

כמו כן, בגלל שהתקנון הינו מסמך המדווח לרשם החברות ונגיש לציבור, מומלץ לערוך, בנוסף לתקנון, הסכם מייסדים או הסכם בעלי מניות. הסכם זה יסדיר תנאים חיוניים ומהותיים אשר יחולו בין בעלי המניות לבין עצמם ובינם לבין החברה, בקשר עם הקמתה, ניהולה ותפעולה של החברה ואשר אין מקום או רצון לכלול אותם במסגרת התקנון הנגיש לציבור.

התרומה של עו"ד המתמחה בדיני חברות

אין להתייחס כלאחר יד להליך הקמתה ורישומה של חברה ולעריכת מסמכי היסוד המשפטיים כגון תקנון והסכם מייסדים. סביר להניח כי במהלך חייה של החברה יהיה צורך לפנות לא אחת להוראות מסמכי היסוד לקבלת הנחיה לגבי אופן ניהול החברה ולפתרון מחלוקות. לאור זאת, קיימת חשיבות רבה לאופן ניסוח המסמכים ולהליך קבלת ההחלטות בעת הקמת החברה.

עו"ד בעל מומחיות וניסיון בתחום יכול לוודא שמסמכי היסוד נערכים באופן הצופה את פני העתיד, ויכול לספק פתרונות משפטיים ספציפיים, מדויקים ומקיפים להתפתחויות אפשריות בחיי החברה הן בפן המשפטי והן בפן העסקי. היוועצות עמו תמזער את חשיפת החברה לסיכונים הכרוכים במצבי סכסוך, מחלוקות או קיבעון ותעזור לשמור על זכויותיהם של בעלי המניות.

בהרבה מקרים אנשים רוצים לפתוח חברה גם כאשר יש להם פטנט או רעיון עסקי. חשוב לזכור כי כל תהליך חיפוש פטנטים והקמה של חברה צריך להתבצע בליווי של אנשי מקצוע על מנת לצמצם טעויות קריטיות.

הכותב הינו יועץ ב"לוצאטו – משרד עורכי דין" מקבוצת לוצאטו. בעל תואר בוגר במשפטים מאוניברסיטת לסטר, אנגליה, ותואר שני ביזמות וחדשנות מאוניברסיטת סווינבורן, אוסטרליה.