שוקה – על הומור בפרסום ותחרות לא הוגנת

לפני מספר ימים, בפסק דין הנוגע לסוגיות תקדימיות, בית המשפט המחוזי בתל-אביב הוציא צווים האוסרים לשדר פרסומות של מותג הביטוח 9,000,000 בכיכובה של הקומיקאית שני כהן. בנוסף, בית המשפט קבע שהנתבעים ישלמו לתובעים פיצויי בגובה 351,000 ש"ח.

פסק הדין מעלה מספר שאלות עקרוניות שיש בהן להשפיע על עולם הפרסום והשיווק וכן על התחרות החופשית בשוק. לפסק הדין יכול ותהייה משמעות כלכלית אדירה עבור שחקנים מרכזיים בשוק ובהם חברות פרסום ומדיה, וכן, עבור תאגידים ועסקים הפועלים בשוק תחרותי או המנסים לשווק מוצר חדש.

במאמר קצר זה נתאר בקצרה את העובדות עליהן ביסס בית המשפט את פסיקתו ונדון בתשתית המשפטית שהובילה למתן ההחלטה להסיר את קמפיין שוקה.

העובדות בקצרה

התובעים בהליך הם לשכת סוכני הביטוח ומספר סוכני ביטוח רשומים החברים בה ("התובעים"), שהגישו תביעה כנגד איי. די. איי. חברה לביטוח בע"מ ונושאי משרה בכירים בה ("הנתבעים"). בתביעתם טענו התובעים שמאז 2006 הנתבעים נוקטים בקמפיין פרסומי אגרסיבי במטרה לנגח ולסלק את סוכני הביטוח משוק הביטוח. התובעים התייחסו בהליך ל-12 פרסומות שונות בכיכובה של השחקנית שני כהן ("קמפיין שוקה"), שנועד לקדם את המותג 9,000,000 של הנתבעים. בית המשפט התייחס לפרסומים וקבע: ¹

"לא יכול להיות חולק, כי במסגרת תשדירים אלה מוצגים סוכן הביטוח, העובדת מטעמו ומקום עסקו כאנכרוניסטים ומאותגרים טכנולוגית. כך, סוכן הביטוח מוצג כנהנתן וכמי שאינו דואג יתר על המידה ללקוחותיו."

עילות התביעה עליהן מבוססת התביעה הן לשון הרע, עוולה מסחרית של תיאור כוזב, רשלנות, תחרות בלתי הוגנת, הטעיה אסורה לפי דיני הביטוח ושקר מפגיע.

בפסק הדין, בית המשפט דחה את עילות התביעה בלשון הרע, רשלנות, הטעיה לפי דיני הביטוח ושקר מפגיע, אך העניק את לתובעים סעדים משקיבל את התביעה ביחס לעילות של תיאור כוזב ותחרות בלתי הוגנת.

העילה בלשון הרע

בית המשפט קבע שהאינטרסים המתנגשים בענין זה הם הזכות לחופש ביטוי ובכלל זה ביטוי מסחרי פרסומי אל מול הזכות לשם טוב של סוכני הביטוח.

כדי להוכיח קיומה של עילה בלשון הרע על התובע לצלוח ארבעה שלבים:

• שלב ראשון – האם הדברים לגביהם נטען שהם לשון הרע עולים כדי "פרסום" כהגדרתם בחוק.
• שלב שני – האם הפרסום מהווה לשון הרע בהתאם לאמות מידה אובייקטיביות?
• שלב שלישי – האם עומדת לנתבעים אחת ההגנות הקבועות בחוק?
• שלב רביעי – הסעד המתאים בנסיבות הענין

את השלב הראשון צלחו התובעים בקלות. עפ"י החוק "פרסום" הוא "בין בעל-פה ובין בכתב או דפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר." ²

גם את השלב השני צלחו התובעים, קרי, בהתאם להחלטה קמפיין שוקה הוא לשון הרע:

" בעיני, הצגת סוכן הביטוח בדרך בה הינה מוצגת בסרטוני הפרסומת, על אף היותה הומוריסטית, נכנסת להגדרת "לשון הרע" בחוק איסור לשון הרע והיא מופנית בנסיבות אל כלל סוכני הביטוח." ³

קביעה זו של בית המשפט אינה נקייה מספקות. קמפיין שוקה הינו קמפיין הומוריסטי בהשתתפות קומיקאית ידועה. לא מדובר בפרסומת שנעשית בידי מגיש כלבוטק או דמות ציבורית אחרת הנתפסת בידי הצופה כמומחית בתחום. ניתן בהחלט לטעון ששימוש בהומור ובגרוטסקה מבהירים לצופה שלא מדובר בפרסום בעל אופי עובדתי אלא בתחרות על כיסו.

אכן, הפרסומות מגחיכות את את ציבור סוכני הביטוח ואת השירות שהם מציעים לציבור, אך על-פי אמות המידה האובייקטיביות לפיהן יש לבחון את הפרסומים, פרסומות מסחרית הנעשית בידי מתחרה ושאינה מתיימרת להציג עובדות מחלישה את הפגיעה בשם הטוב. ⁴

משקבע בית המשפט שקמפיין שוקה מהווה לשון הרע, הוא ניגש לבחון את ההגנות העומדות לנתבעים ובראשן את סעיף 4 לחוק לפיו אין עילה לתובענה אזרחית או פלילית בלשון הרע, כשהפרסום הוא על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו.

כב' השופט בכר קבע שקמפיין שוקה אינו מתייחס לסוכן ביטוח ספציפי. לכן, אף אם הקמפיין מכוון כלפי כלל סוכני הביטוח הרי שמדובר בציבור של אלפים שלא ניתן לזיהוי פרטני ולכן עומדת לנתבעים הגנת סעיף 4 שבחוק.

לדעתנו, ייתכן ונפלה טעות תחת ידי בית המשפט. סעיף 4 אינו סעיף הגנה כלל, אלא מדובר בביטויים שהמחוקק בחר שלא להכלילם כלשון הרע כלל. הדיון בהם כהגנה הוא דיון שגוי והיה מקום לעצור בשלב השני ולקבוע שקמפיין שוקה שמתייחס לכלל ציבור סוכני הביטוח לא מהווה לשון הרע.

קשה להתשתחרר מהרושם שלוּ היה בית המשפט בוחן את סעיף 4 כסייג לחוק ולא כהגנה, הוא כלל לא היה נדרש לקביעה שמדובר בפרסום דיבתי. דבר שיכול והשפיע עליו כשקבע שקמפיין שוקה הוא תיאור כוזב וכן תחרות לא הוגנת.

מכל מקום משקבע בית המשפט שעומדת לנתבעים הגנת סעיף 4 הוא שלל את העילה בלשון הרע מבלי לדון ביתר ההגנות הנטענות או בסעדים.

תיאור כוזב

עוולת תיאור כוזב כוללת שלושה רכיבים: ⁵

1. עוסק מפרסם מידע ביחס לעסק, מקצוע או שירות;
2. המידע מתייחס למפרסם עצמו או לעוסק אחר;
3. המפרסם יודע או היה עליו לדעת שהפרסום אינו נכון;

ביחס לרכיב הראשון בית המשפט קבע שקמפיין שוקה הוא פרסום מידע.

המחלוקת לגבי הרכיב השני היא האם ניתן לטעון שכלל סוכני הביטוח אליהם מכוון קמפיין שוקה הם בבחינת "עוסק אחר"?

בענין זה, ובניגוד לקביעתו בלשון הרע, בית המשפט פסק שיש לתת פירוש מרחיב למושג "עוסק אחר", כך שיחול גם כלפי קבוצת אנשים העוסקים באותו התחום, קרי, סוכני הביטוח. ⁶

כפועל יוצא, בית המשפט ניגש לבחון האם קמפיין שוקה אינו נכון .מסקנת בית המשפט היא שפרסומות המציגות את סוכני הביטוח כמיושנים, ארכאיים ומיותרים הן תיאור כוזב. ⁷

למסקנה זו הגיע בית המשפט על-פי מבחני הצפיות הנוהגים בדיני הרשלנות. כלומר, בית המשפט בדק האם עוסק סביר צפה או היה צריך לצפות שהמידע שאותו הוא מפרסם ומהווה תיאור כוזב, עלול לגרום ללקוחות אובייקטיבית לעבור ממתחרים ולקבל את שירותיו.

בית המשפט קבע עובדתית שסוכני הביטוח אינם מיושנים, מאותגרים טכנולוגית או מיותרים ותיאורם כנהנתנים הוא תיאור כוזב: ⁸

בנוסף, בית המשפט קבע המידע בפרסומות אודות הנתבעים עצמם, מהווה מידע משבח שהוא בבחינת תיאור כוזב. בית המשפט ביסס את מסקנתו בכך שהמסר של קמפיין שוקה הוא שבאמצעות עזיבת סוכן הביטוח יחסוך המבוטח עלויות וייקבל מחירי ביטוח זולים יותר. על-פי הראיות שבתיק בית המשפט קבע שמידע זה אינו נכון, שכן בכ-35% מהמקרים משווקים הנתבעים פוליסות יקרות יותר בהשוואה לחברות הביטוח המסורתיות הפועלות באמצעות סוכן. ⁹

אין ספק שגישת בית המשפט לקמפיין הומוריסטי שאינו מתיימר להציג עובדות כ"פרסום מידע לא נכון" היא גישה מרחיבה, האם באמת ניתן לצפות שהצגתם המגוחכת של סוכני הביטוח בקמפיין שוקה היא השיקול המרכזי של הצרכן לעבור מעוסק אחד למתחרה?

לדעתנו היה מקום לדון בשאלה מקדמית האם פרסומת הומוריסטית היא בבחינת "פרסום מידע"? זאת בניגוד להצגת סקר מוטה, מחקר או ניסוי מדעי כוזב וכיו"ב אמצעים שנועדו להטעות צרכנים לחשוב שתכונה שלילית כלשהי מתקיימת במוצרים או בשירותים של עוסק אחר.

עולם הפרסום רווי סילופי אמת, הצגת תכונות טובות והסתרת צדדים פחות טובים של מוצרים ושירותים. האינטרס המוגן בעוולת תיאור כוזב הוא לא אכיפת אמת בפרסום, אלא הגנה על מתחרה מפני תחרות לא הוגנת. דיני הגנת הצרכן שאינם מסייעים לסוכני הביטוח אלא למבוטחים בוודאי מתאימים יותר לאכיפת הסטנדרט הגבוה שמציב פסק הדין לעולם הפרסום.

תחרות בלתי הוגנת

השופט בכר מציין שאין בספר החוקים עילה מכוח "תחרות בלתי הוגנת". תחרות בלתי הוגנת היא בבחינת "רקמה פתוחה" שתכליתה לעגן את כללי "המותר והאסור" בתחרות עסקית.

עפ"י פסיקה קודמת של בית המשפט העליון, תחרות בלתי הוגנת מתרחשת כשיש פגיעה בציפייה המסחרית של עוסק להמשך קשר עם לקוחותיו; וכאשר לנטילת הציפייה מתלווה יסוד נוסף שמצדיק את הפגיעה בחופש העיסוק של הנתבע ובאינטרס הציבורי של תחרות חופשית.

בית המשפט מציין שיש בספרות המקצועית גישה גמישה יותר, שהוצעה ע"י פרופ' גרוסקופף ועיקרה היא שתחרות בלתי הוגנת מתקיימת כשיש "פגיעה בכללי התחרות".

בית המשפט בוחן את קמפיין שוקה לאור שתי הגישות:

בית המשפט קובע שהייתה פגיעה בציפייה של סוכני הביטוח להמשך קשר עם לקוחותיהם ושבפרסומות הנתבעים דבק יסוד שלילי המצדיק פגיעה בחופש העיסוק שלהם והתערבות בתחרות החופשית: ¹⁰

"הצגתם של המתחרים באופן שאינו מדויק ופוגעני, לשון המעטה, היא אופן התנהלות בלתי ראוי לטעמי. נקודת המוצא ממנה יוצאת החברה וביחס אליו הודתה במהלך הדיון המשפטי הינה, כי אין מקום בעולם הביטוח לעוסק האחר (סוכן הביטוח). נקודת מוצא זו הינה בעייתית בעיני, בהיותה לא מוסרית בעליל. … "בכך יש לטעמי כדי להוות את אותו "דבר מה נוסף" הנדרש לשם הפיכת התנהלות החברה לכזו המולידה כנגדה עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. "

בנוסף, בבחינת הגישה השניה, בית המשפט קובע שיש טעמים חברתיים המצדיקים את הקביעה שקמפיין שוקה פוגע בתחרות: ¹¹

"הופכת התחרות לבלתי הגונה ולכן לפגומה מקום בו העוסק מציג את מרכולתו שלא עפ"י תוכנה האמיתי וכך גם אף מציג את מתחרהו באור שלילי לא רק בהשוואה אליו אלא באופן כללי וגורף"

בית המשפט בוחר בקו מוסרני כלפי עולם הפרסום ואף נוקט בגישת "אדם לאדם – אדם" (מה ששנוא עליך אל תעשה לחברך) המצוטטת בפסק הדין בהקשר של דיני תום הלב.

אם אכן יוגש ערעור, יהיה מעניין לראות את גישת בית המשפט העליון ביחס לתיאור כוזב ותחרות לא הוגנת.

עד להכרעה, משרדי פרסום ועסקים שונים יצטרכו להתמודד עם התווית כללים חדשים לעולם הפרסום המצריכים נקיטת גישה זהירה בהרבה מזו שננקטה עד עכשיו.

---

^{1. ת.א. (ת"א) 28223-03-12 לשכת סוכני הביטוח בישראל ואח' נ' איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ ואח', פורסם ב"נבו" 11.4.2016 ("פסק הדין"), פס' 43}

^{2. חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; סע' 2(א)} 

^{3. פסק הדין, פס' 54}

^{4. ע"א 6903/12 Canwest Global communications Corp. ואח' נ' אלי עזור ואח' (22.7.15), פס' 15 בפסק דינה של הש' חיות}

^{5. חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, סעיף 2(א)}

^{6. פסק הדין, פס' 69}

^{7. פסק הדין, פס' 70}

^{8. פסק הדין, פס' 73}

^{9.פס' הדין, פס' 75}

^{10. פסק הדין, פס' 91}

^{11. פסק הדין, פס' 92}